Si los padres no se ponen de acuerdo, en el Perú ya no se entrega el hijo a uno y se le da visitas al otro. Desde octubre del 2022, la tenencia compartida es la primera opción que debe dar el juez, y la tenencia exclusiva es la excepción que hay que justificar. Si te dijeron lo contrario, te dijeron algo que la ley ya no dice.

Este texto explica cómo se decide hoy la tenencia en el Perú, qué mira el juez, cuánto tarda una medida cautelar y en qué casos se puede volver a cambiar.

El artículo 81: la regla y la excepción

La norma que manda aquí no es el Código Civil: es el Código de los Niños y Adolescentes. Su artículo 81, en el texto que le dio la Ley N.° 31590, publicada el 26 de octubre de 2022, dice lo siguiente:

«Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor. Los padres en común acuerdo y tomado en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente determinarán la forma de la tenencia compartida, de ser caso, se formalizará con una conciliación extrajudicial. De no existir acuerdo, el juez especializado debe otorgar, como primera opción, la tenencia compartida, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo excepcionalmente disponer la tenencia exclusiva a uno de los padres, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña y adolescente».

Ese texto invierte el sistema anterior. Antes de la Ley N.° 31590, la tenencia compartida era una facultad del juez, y la monoparental seguía siendo lo esperable. La reforma del 2022 la convirtió en la regla y dejó la exclusiva como la excepción. La Ley N.° 29269, de octubre de 2008, había sido el paso intermedio.

Por dónde se resuelve

El artículo 81 abre tres puertas, en este orden:

• Acuerdo de los padres. Se determina de común acuerdo, tomando en cuenta el parecer del niño, la niña o el adolescente. No hay demanda: hay un acuerdo.
• Conciliación extrajudicial. Si hay acuerdo pero quieres que quede en un documento con valor ejecutable, se formaliza por esta vía. El acta no es un contrato cualquiera: es un título que se cumple como una sentencia si se incumple.
• Juez especializado. Solo cuando no hay acuerdo, o cuando el acuerdo resulta perjudicial para el menor. Y aquí está lo importante: el juez debe otorgar como primera opción la tenencia compartida.

Lo que casi nadie dice: el juez no elige entre «darle el hijo a la mamá» y «darle el hijo al papá». Elige entre compartirlo y darlo a uno solo, y para darlo a uno solo tiene que explicar por qué compartir no es posible o le haría daño al niño. Esa es la carga que tiene que cumplir.

Los siete puntos que mira el juez

Cuando no hay acuerdo, el artículo 84 del mismo Código enumera lo que el juez debe tener en cuenta para definir cómo funciona la tenencia compartida:

• Tiempo igual con ambos. El hijo debe pasar el mismo período de tiempo con cada progenitor.
• Igualdad de derechos para decidir. Los dos padres tienen los mismos derechos sobre la educación, la crianza, la formación y la protección del hijo. Si alguien maneja un pliego de ideas sobre qué «solo yo decido sobre el colegio», hay que corregirlo.
• La distancia no la impide. El artículo 84 dice expresamente que la distancia entre los domicilios de los padres no restringe la tenencia compartida, aunque sí se considera al definir la forma. Vivir en Lima Norte y en Villa El Salvador no es un argumento para quedárselo a uno solo.
• Familia extendida. El hijo tiene derecho a compartir con la familia extendida materna y paterna. Es decir, el contacto con los abuelos y tíos no se cancela porque el menor viva con uno de los dos.
• Las vacaciones. El reparto de vacaciones forma parte de la decisión.
• Las fechas importantes. También se considera.
• La edad y la opinión del hijo. Es el punto que más pesa y el que menos se respeta.

Ese último punto merece una explicación, porque la ley no solo pide que se escuche al niño: lo pone como criterio. En una familia con hijos de 7 y 10 años, las entrevistas con cada menor tienen peso real en la decisión. Ignorarlas no es una diferencia de criterio: es omitir un criterio que la norma obliga a considerar.

La medida cautelar: treinta días

El artículo 83 tiene una disposición que poca gente conoce y que cambia el orden de las cosas. El padre o la madre que quiera determinar la forma de la tenencia presenta la demanda acompañada de su documento de identidad, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes. Y dentro del proceso se puede solicitar una medida cautelar de tenencia compartida o tenencia exclusiva.

El juez debe resolver esa medida cautelar en un plazo máximo de 30 días calendario de presentada. Es decir, no hay que esperar a que todo el proceso termine para tener una tenencia regulada mientras tanto.

Y hay un detalle de composición del expediente que puede hacer caer el proceso: si el menor es hijo extramatrimonial, la demanda necesita que conste de manera indubitable el reconocimiento. Sin reconocimiento, la vía se cae antes de empezar.

Variar la tenencia después

Una tenencia ya acordada o sentenciada no es definitiva. El artículo 82, también modificado por la Ley N.° 31590, permite variarla con una nueva conciliación o con una nueva resolución del mismo juzgado. El juez mira la conducta del padre o madre que estuviera al cuidado del menor, y busca tres cosas:

• Dañar o destruir la imagen que el hijo tiene del otro padre de forma continua, permanente o sistemática. Hablarle mal del otro progenitor delante del niño, hacer comentarios sobre su vida sexual, ridiculizarlo. Eso cuenta.
• No permitir de manera injustificada la relación entre los hijos y el otro padre.
• No respetar los acuerdos judiciales o conciliaciones extrajudiciales sobre el régimen de visitas.

Un dato que la Corte Suprema ha marcado: en la Casación N.° 4811-2021-Lima Norte sostuvo que el juez debe evaluar la variación de tenencia de forma integral, con apoyo del equipo multidisciplinario cuando sea necesario, y teniendo en cuenta la salud física y psicológica del menor, sus condiciones familiares específicas, su proceso de desarrollo, y cómo desempeña sus actividades curriculares, extracurriculares y de recreación. La tenencia no se resuelve contando años de convivencia: se resuelve mirando cómo vive el niño.

Esa misma sentencia Theses sostuvo algo importante para quien teme que le neguen las visitas: la resistencia al régimen de visitas puede justificar la variación de la tenencia, pero no de manera automática. El artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes usa el verbo «podrá», que indica facultad del juez y no obligación, así que el análisis debe hacerse junto con los demás elementos.

Cuando hay violencia de por medio

Aquí el orden se invierte, y conviene decirlo sin rodeos: la violencia familiar no se negocia dentro de una conciliación de tenencia como si fuera un detalle de la convivencia. Si hay violencia física, amenazas o hostigamiento, lo que corresponde es la vía de la Ley N.° 30364, con medidas de protección y denuncia penal, y la tenencia se resuelve dentro de ese marco, no al revés.

Lo que hace la Ley N.° 30364 es trabajar de otro modo. Una de las medidas de protección que puede dictar el juzgado de familia es, en el numeral 4 del artículo 20, la prohibición del derecho de tenencia para el agresor. Es decir: en lugar de discutir quién se queda con el niño, la vía de la violencia aparta a quien golpea y abre la puerta a que el otro progenitor asuma la tenencia. La misma medida incluye la prohibición de porte de armas y el aviso a la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil, para que deje sin efecto la licencia y se incauten las armas.

El procedimiento también tiene su propio ritmo. El artículo 16 de la Ley N.° 30364 establece que, en el plazo máximo de setenta y dos horas siguientes a la interposición de la denuncia, el juzgado de familia evalúa el caso y resuelve en audiencia oral las medidas de protección que sean necesarias. Y el artículo 34 de su texto único ordenado, aprobado por el D.S. N.° 004-2020-MIMP, permite que de oficio o a solicitud de la víctima se pronuncien medidas cautelares sobre regímenes de visitas, tenencia, suspensión de la patria potestad, acogimiento familiar y disposición de bienes.

Preguntas frecuentes

¿El niño menor de tres años se queda con la madre por ley?

En el sistema anterior al 2022, sí era una regla del artículo 84. Con el texto vigente, el juez evalúa los siete criterios del artículo 84 y la tenencia compartida es la primera opción. Si has leído que el menor de tres años siempre queda con la madre, estás leyendo un texto derogado. Lo que sí pesa es el principio del interés superior del niño, previsto en el título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, y ese principio no tiene edad.

Si el otro progenitor no paga la pensión de alimentos, ¿pierde la tenencia?

La falta de pago de alimentos no aparece entre las tres conductas del artículo 82 que permiten pedir la variación de la tenencia. Es un incumplimiento distinto, que se sanciona por su propia vía y que además puede ejercerse contra el patrimonio. Ahora bien, el juez puede Valorar el conjunto de las circunstancias al analizar el interés superior del menor, así que el caso no se cierra por la vía de la variación. Lo que no conviene es presentar el incumplimiento de alimentos como si fuera una causal automática de perder la tenencia: no lo es.

¿Y si nunca estuvimos casados?

La tenencia no depende de que los padres estén casados. El artículo 81 parte de que estén «separados de hecho», es decir, que siguen llevando una vida separada sin convivencia. Lo que sí importa para que la vía sea posible es el reconocimiento del menorto del menor, que debe constar de manera indubitable para que la vía procesal sea posible.

Mi hijo más pequeño ya tiene 16 años. ¿Sirve todavía?

La ley sigue aplicando el mismo procedimiento, pero la opinión del menor tiene mucho más peso y el juez la consulta. El artículo 84 menciona expresamente «la edad y opinión del hijo». Un adolescente de 16 años identificadísimo con su madre no es lo mismo que uno de 4 años, y el juez no puede valorar igual a los dos.

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La norma que se aplica

• Código de los Niños y Adolescentes (Ley N.° 27337). Título preliminar, artículo IX, sobre el principio del interés superior. Artículos 81, 82, 83, 84 y 91.
• Ley N.° 31590 (2022), que regula la tenencia compartida y modifica los artículos 81, 82, 83 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes.
• Ley N.° 29269 (2008), reforma intermedia que incorporó la tenencia compartida como facultad judicial.
• Ley N.° 30364 y D.S. N.° 004-2020-MIMP, para los casos con violencia familiar, donde el numeral 4 del artículo 20 permite prohibir la tenencia al agresor.

Textos oficiales: Código Civil (Decreto Legislativo 295) · Ley 27337, Código de los Niños y Adolescentes · Ley 30364, violencia contra las mujeres y el grupo familiar