Si te dicen que vas a cárcel por preventiva, hay una cifra que decide casi todo: desde la reforma del Decreto Legislativo N.° 1585, para que exista prisión preventiva la pena que probablemente te impongan tiene que ser superior a cinco años. Antes eran cuatro. Y si el delito que te imputan no supera siete años, la ley obliga al juez a preferir la vigilancia electrónica antes que la cárcel.

Este texto explica qué cambió en la ley de prisión preventiva en el Perú, qué tiene que existir para que proceda y qué se puede hacer en la audiencia donde se decide.

Primero: no es una pena

La prisión preventiva es una medida cautelar, no una sanción. Se impone antes de que exista sentencia, cuando todavía eres inocente a efectos procesales. Así lo dice el artículo II del título preliminar del Código Procesal Penal: «En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado».

Esa condición también tiene reglas próprias. El artículo VI de ese mismo título preliminar dispone que las medidas que limitan derechos fundamentales «sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley», que «se impondrán mediante resolución motivada» y que «la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad».

Es decir: el juez no puede dictar medida «porque parece», tiene que escribir por qué. Y ese «por qué» es lo que se Impugna en la audiencia.

El artículo 268: los tres presupuestos materiales

El artículo 268 del Código Procesal Penal, en el texto vigente, dice que el juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva «si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos»:

• a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
• b) Que la sanción a imponerse sea superior a cinco años de pena privativa de libertad.
• c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

Los tres tienen que concurrir. Que falte uno, no hay prisión preventiva, por más fundados que sean los indicios.

Qué cambió con el Decreto Legislativo N.° 1585

La reforma tocó dos cosas del artículo 268 y una tercera que conviene mirar aparte.

• El literal b) pasó de cuatro a cinco años. Antes bastaba que la sanción probable superara los cuatro años; ahora tiene que superar los cinco. En la práctica, la reforma amplía el margen de delitos que quedan fuera de la prisión preventiva, porque muchos delitos cuya pena máxima estaba entre cuatro y cinco años ya no pueden generar esta medida por sí solos.
• El literal c) se reescribió. Ya no pide que la medida sea «indispensable para asegurar los fines del proceso». Pide que, por los antecedentes del imputado y las circunstancias del caso, se pueda colegir razonablemente que va a huir o a obstaculizar. Es un criterio más concreto y, por lo tanto, más discutible: se acredita con antecedentes concretos, no con una apreciación general.
• Se incorporó el artículo 268-A, que regula la vigilancia electrónica personal de carácter preventivo como alternativa a la prisión preventiva. Volveremos a esto.

La vigilancia electrónica que hay que pedir

El nuevo artículo 268-A obliga a considerar una medida menos gravosa antes de enviar a alguien a la cárcel. Su regla es directa: la vigilancia electrónica se aplica de manera preferente, como la medida más gravosa, siempre que el delito investigado no tenga una pena privativa de libertad mayor de siete años.

Eso significa que si te imputan un delito cuyo máximo es de siete años o menos, la petición no es «piden prisión preventiva sin más»: la defensa es «existe una alternativa legal menos gravosa, el artículo 268-A, y nadie la ha evaluado». Y si la vigilancia electrónica no procede en tu caso concreto, hay que decirlo y demostrarlo, porque si no, la omisión es del juez.

Ese es el punto donde el Decreto Legislativo N.° 1585 más-beneficia a quien está acusado: el cambio no se quedó en subir un número. Le dio a la defensa una herramienta y le obliga al juez a evaluación.

La audiencia donde se decide

Eldigo Procesal Penal garantiza que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público, el Juez de la Investigación Preparatoria realice la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. Y avisa: la audiencia se celebra con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor.

Esa concurrencia es obligatoria precisamente porque esa audiencia es donde se decide si te quedas o no en la cárcel. Un que no asiste no pierde una cita: pierde la única oportunidad de discutir la necesidad de la medida.

La corazonada de la audiencia es hacer la pregunta al revés de como la formula el fiscal. No «¿por qué no debe haber prisión preventiva en este caso?», sino: «¿acumulada esta integración, por qué no basta una medida menos gravosa?». El artículo 268-A da el ejemplo más claro de cómo se hace.

La pena que probablemente no se va a cumplir

Hay un criterio jurisprudencial que conviene tener presente cuando la pena máxima supera los cinco años pero el caso, en los hechos, apunta a una pena que no se va a cumplir en la cárcel. El Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 02-2024/CIJ-112 declaró que la prisión preventiva no procede cuando la probable pena no será efectiva, y que debe evaluarse la suspensión de la ejecución de la pena.

Es un argumento fuerte en muchos casos, pero con una condición: hay que demostrarlo con una prognosis concreta de pena, no con una afirmación. Ahí es donde importa tener abogado: la prognosis de pena no es lo mismo que la pena máxima del delito.

Después de la audiencia

Si la resolución ordena la prisión preventiva, la defensa tiene dos caminos dentro del mismo Código Procesal Penal:

• La impugnación, regulada en el capítulo correspondiente del Título III de la Prisión Preventiva. Se interpone y el juez revisa si los presupuestos se cumplieron y si la medida era really necesaria.
• La cesación, regulada en el capítulo de la cesación de la prisión preventiva, artículos 283 al 285, que el propio Decreto Legislativo N.° 1585 también modificó. Sirve cuando aparecen hechos nuevos que hacen caer los presupuestos, por ejemplo que el riesgo de fuga se despejó.

Y hay dos cosas más que conviene saber desde el primer momento. Primero, el artículo IX del título preliminar garantiza el derecho a ser asistido por un abogado defensor desde que se es citado o detenido, y a que se conceda un tiempo razonable para preparar la defensa. Segundo, existen supuestos de impedimento: el artículo 268-B incorpora una causal que impide la prisión preventiva en determinados casos relacionados con personal de la Policía Nacional del Perú en situación de actividad.

Sobre la duración: el Código Procesal Penal regula en el capítulo de la duración de la prisión preventiva los plazos y susohl prorrobas. No son indefinidos, pero tampoco son cortos, y incumplirlos tiene consecuencias para el propio desarrollo del proceso.

Preguntas frecuentes

El fiscal me dice que el delito tiene pena máxima de 6 años. ¿Puedo ir a cárcel?

Con seis años de pena máxima el presupuesto b) del artículo 268 se cumple, porque la sanción a imponerse puede superar los cinco años. Pero entra en juego el artículo 268-A: como el delito no tiene una pena privativa de libertad mayor de siete años, la vigilancia electrónica debe evaluarse de manera preferente como la medida más gravosa. Tu defensa debe pedirla expresamente, porque si no se pide, el juez puede considerar que no la planteaste.

El escrito del fiscal dice que la pena máxima es de 4 años. ¿Entonces no hay prisión preventiva?

No puede haberlo por el literal b) del artículo 268: si la sanción a imponerse no puede superar los cinco años, ese presupuesto no concurre. Y como los tres presupuestos son acumulativos, laprison preventiva es jurídicamente imposible en ese caso. Ese es el primer argumento que hay que plantear, y no un argumento menor.

Estoy en————————————————————————- preventa desde hace meses. ¿Cuándo la pueden levantar?

Hay dos vías. La impugnación de la resolución que ordenó la prisión, que se interpone en el plazo que corresponde; y la cesación, que procede cuando dejan de concurrir los presupuestos. Si los argumentos son de fondo, como que la pena probable no supera los cinco años o que no hay peligro de fuga, la impugnación es la vía.

Soy el primer detenido y no tengo abogado. ¿Qué hago?

Tienes derecho a un abogado defensor de oficio desde que eres citado o detenido, y derecho a un tiempo razonable para preparar tu defensa. Si no tienes quien te defienda, solicítalo expresamente ante el juez que conoce de la audiencia: es un derecho, no un favor. Y no asumas que porque eres inocente de derecho, el proceso lo sabe.

Si quieres revisar tu caso antes de la audiencia, escríbenos al +51 908 065 496. La consulta de evaluación estratégica cuesta S/ 99 y, si contratas el patrocinio, se descuenta de los honorarios.

La norma que se aplica

• Código Procesal Penal (D.L. N.° 957). Título preliminar, artículos II, VI y IX. Prisión preventiva: artículos 268, 268-A y 268-B, y capítulos sobre duración, impugnación y cesación.
• Decreto Legislativo N.° 1585, que modifica el artículo 268, incorpora el 268-A sobre vigilancia electrónica personal de carácter preventivo y ajusta la cesación de la prisión preventiva.
• Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 02-2024/CIJ-112, sobre improcedencia de la prisión preventiva cuando la probable pena no será efectiva.

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Textos oficiales: Código Procesal Penal (D.L. 957)